《巴黎协定》:中国践行全球气候治理的大国责任
[6]尤博士批注:从1895年之后,台湾就成为日本的殖民地。
四、法律职业道德的认知 秉承法制改革的反思精神,在这里我想从法律职业道德教育的目标出发,谈谈对法律职业道德的认知问题。这其中可能有很多理由,诸如:律师是不是优秀、有成就,与律师是不是有钱,很难划等号。
比如,见诸于媒体的报道说,贵州检察机关编制在5500人左右,现在空编竟达1000人。相比之下,在法律家的养成上,我国虽然引入了统一司法考试的做法,同时要求初任法官者必须具备受过高等院校法律专业或非法律专业本科教育等条件,从而与德、日、法等国家的做法比较相象,却并没有明确体现基本素质教育和系统技能训练的区分。该法院有在职干警168人,其中从军队转业来的有76人,占45%。作为这种特权的基础,则是在社会和专门职业之间达成的一种历史交易:职业者以自己的专业知识和技能为社会服务,而社会则向他们回馈以相应的荣誉、地位、便利等各种只有职业者才享有的特权。三、法律职业道德的意义 法律职业道德何以重要?这是在法律业内进行职业道德教育时首先要回答的问题。
可见,法官法没有把通过国家统一司法考试取得资格作为担任法官的条件,而是作为选任初任法官的条件,对于属于法官范围的法院院长、副院长的选任,适用的则是法官的条件。显然,这些地区基层司法官的缺编、缺额是无疑的了,但是否因此造成了办案力量不足,造成了司法官缺人的问题呢,可能还无从判断。换句话说,最初有一个法律的神话,对法律是迷信的,觉得法律是靠得住的,法律对社会生活进行无缝隙的调整是可能的,但是之后我们发现法律有很多问题。
值得思考的问题是,为了克服和消除法律问题上的不确定性和主观任意性,是否必须赞同对法律确定性的传统界定,即在任何法律问题上都存在唯一正确的答案、从而无需自由裁量?这实际上是两个问题:我们都觉得确定性很重要,这没有什么可疑义的,谁也不想放弃,问题在于是不是就一定意味着我们只有选择接受对确定性的传统理解,这是两个问题。这是处理问题的一种方式,当然还有另外一种方式,我们还可以看到一种从体制上解决问题的思路,就是基于立法权和司法权的划分,把涉及造法的疑难法律问题交由立法者处理,以此避免司法活动侵入立法领域。如果采用自然法学的视角就会发现在实在法之上有一种超越性,这种超越性思考就是针对法律妥当性的一种评价,特别是当我们由于各种原因觉得实在法有毛病的时候,我们就更需要一种超越性的思考。一个结果出来之后总是有人欢喜有人愁,但是只要这个结果不是任意的,不是哪个人想当然的做法,而是大家共同参与之后议决得出的,那就没有什么可说的。
西方的这种法理学制度讲到法治的时候,有一对基本的范畴:规则主义和规则反对主义,它整个围绕着这样一对范畴来展开。因为在司法裁判过程中法律解释会面临很高比例的疑难问题。
在同一个法律问题上可能同时存在几种可适用的解释方法,它们会产生不同的解释观点,而对于它们的运用顺序由于人们在解释的目标和实体价值判断上存在分歧,也难以形成共识。我们不能这么假设,如果这么认为就没有什么法治调整可言了。而如果解释者在价值观念上没有分歧,其他两者可能不会发生,即使发生也易于解决。在法律解释的确定性和妥当性问题上,法律解释的确定性更应该得到优先考虑。
伽达默尔(Gadamer)在《真理与方法》一书中有言:法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过解释变得具体有效。第二个是价值判断的进入是否导致主观性,或者说损害法解释结果的客观性。在法律、法治的认识和实践上,可以改进,但绝不能放弃。日本在二战后关于法解释论争的中心问题是法解释的客观性或科学性问题。
所以这个概念是非常重要的。如果解释者可以主观任意地解释和适用法律,法律的确定性、法治的价值就无从谈起,法律解释的妥当性或合目的性就无从保证,法律解释也会因为追求妥当性上的任意而丧失正当性。
这种争论主要围绕三个论题:一是法律解释是否包含价值判断。而他的处理实际上是把法律渊源扩展了,法律渊源不仅是规则而且是原则,也即法律不仅存在于规则而且也存在于原则和政策之中。
大家可以从历史的角度做一个回顾:近现代的法治从某种意义上说就是克服这种过于宽泛的自由裁量,也就是说为了在人类的社会和政治生活中最大限度的消除这种恣意主观的理性。法律是客观的,法律是可靠的,法律最大限度地消除了人类生活中的恣意、武断和自由裁量,面对争议的问题法律的调整可以提供唯一正确的答案。当人类历史中面临巨大的社会转变需要进行很复杂的法律改造的时候,我们会发现这种超越法的概念就会应运而生,这里就是我们所讲的确定性和妥当性。理解和适用法律的过程是一个机械的、纯客观反映的过程,在这一过程中,不需要也不应该掺杂有自由裁量、主观选择的因素。为了把伦理问题法律化,就必须把法律空间拓展,拓展法律的渊源。第二是法律解释方法上的不确定。
法律解释包含的这种确定性要求应该是优位的,为什么这么说?法律解释是解释者对法律的理解和说明,它内含着对法律确定性的追求。一方面,价值理性、实质合理性需要通过工具理性、形式合理性来体现和实现,对法律确定性的强调,也是法律妥当性或合目的性的要求。
法律解释妥当性只有在对确定性有一个明确的说法后才能得到确定,否则,妥当性就无法在法律的意义上加以界定。摘要:探求法律解释的正当性是法律解释活动孜孜以求的目标。
如果不引入融合说这样一种制度,我们在分析法律解释活动的认知过程时会留下一个很大的盲点,是我们难以解决的。解释与补缺在理论上比较容易区分,按照德国学者的观点,两者的基本界限在于,解释限于陈述法律语义可能的范围,超出这个范围则为补缺。
比较而言,我认为波斯纳的观点远不如哈特的主张明快,哈特基于法律语言的空缺结构,在法律形式主义和规则怀疑主义之间确立了一种中间立场。最好的东西尽管是最好的,但是可遇而不可求,只有法治才是我们人类可遇可求的一种追求。在法律解释实践中,尽管立法原意时常难以辨认,人们对立法原意的表现形式、探寻立法原意的合理途径也存在认识和实践上的分歧,但从各国的司法实践看,除了英国之外,其他国家都在不同程度上肯定了这样一点,即考察立法史材料尤其是各种正式的立法准备材料对于解释者探明立法原意、正确理解法律文本的意思具有重要意义。这也是一个法律家理应坚守的法治之道。
对于上面的问题,多数论者的回答是否定的:在法律问题上,常常可能出现没有明确答案(即在法律应予规范的对象上缺少相应的法律规定)或者同时存在两个或两个以上正确答案的情况,从而需要法律适用者做出自由裁量。当我们面对那么多解释理论、解释争议和解释学说的时候,我们应该做出怎么样的甄别与选择,这些都是涉及到法律解释正当性时我们所需要思考的一系列问题。
按照传统形式主义的理解,法律的确定性与法律的逻辑自足的观念相联系,它意味着法律相对于所适用的对象总是存在唯一正确(既确定又妥当)的答案。牺牲的结果就会导致法治危机。
引入之后也会有一种危险,也就是融合说引入之后如何加以制度化,这是我们搞法律的人值得加以认真思考的。无疑,两者都是极富洞见的。
规则怀疑主义则是后来对形式主义立场的反对。法律解释活动必须有助于法律的确定性的实现,从而彰显法治的价值,没有这种确定性就没有法律和法治的价值。法律解释是解释者对法律文本的意思的理解和说明,法律解释是一个从内到外的完整的过程。没有这种表达和交流的可能性,法治和法律的效用就无从谈起。
(3) 这种客观性或者合理性指的是交谈或交流意义上的合理性,即对法律问题的认识和处理是基于有说服力的合理根据而非主观任意的判断,它在交谈中被认同,并可合理地加以修改。其实,波斯纳自己也常常为这种采样偏见所蒙蔽,所以他才会主张自己的观点时放弃评论时的清醒立场,认为无论法律具有什么客观性,这种客观性都出于文化的统一性而不是出于形而上的实体和方法论上的严格。
既然法律的渊源不限于规则,我们对于法律问题的处理对妥当性的追求任何时候都可以从法律体系中或者从法律本身找到答案,而无需在法律之外去追求。法律解释中所产生的属于法律的疑难问题,主要就是这样三类,这样的概况是有充分的包容性的。
因此,尽管在疑难情况下,应该承认在立法者原意、法律文本语义和解释者理解这三者之间会发生分歧、错位,但是在通常情况下,则应该肯定传统的统一说对法律问题的确定性或客观性的基本把握,强调三者之间的统一性和兼容性。而且,除语义解释方法外,其他各种解释方法如系统解释方法、目的解释方法和意图解释方法等都包含有明显的补缺功能。